A PROPRIEDADE INTELECTUAL
Tarcisio Queiroz Cerqueira
ADVOGADO
www.tarcisio.adv.br
1 - CONCEITO, ASPECTOS GERAIS E DOUTRINA.
PROPRIEDADE INTELECTUAL (ou, imaterial, incorpórea, intangível) é a propriedade sobre bens, ou coisas, imateriais (ou intelectuais, ou incorpóreos, ou intangíveis), e o direito da propriedade intelectual pode ser considerado parte do direito comercial.
Thorne D. Harris III comenta que a propriedade intelectual apresenta alguma dificuldade em ser conceituada com precisão. Este tipo de propriedade é intangível e incorpórea. Como tal, é diferente de um automóvel, uma mesa, uma cadeira ou um livro, todos considerados propriedade pessoal. Da mesma forma a propriedade intelectual não é uma propriedade real, como um bem de família ou posse de terras. Ela diz respeito a segredos, nomes, idéias, ou, pelo menos a expressão de idéias e conceitos similares.
O relatório do grupo de trabalho em direitos de propriedade intelectual, da “infraestrutura da informação”, criado pelo presidente do Estados Unidos da América em fevereiro de 1993 e presidido pelo secretario de comércio americano, declara que a propriedade intelectual é uma sutil e “esotérica” área do direito que evolue em resposta às mudanças da tecnologia .
David I. Bainbridge afirma que Direito de Propriedade Intelectual é uma área do Direito que associa direitos com esforço criativo ou bom nome e reputação comercial, e os direitos de propriedade intelectual são uma forma de propriedade que pode ser tratada exatamente como tratamos qualquer outro tipo de propriedade, podendo ser alienada, licenciada, transferida, contratada e, naturalmente, objeto de domínio.
A rigor qualquer bem imaterial pode ser objeto de propriedade.
Os bens imateriais situam-se no plano do abstrato, das coisas intangíveis, poderíamos dizer, com certa impropriedade, pois certas formas de energia, como, por exemplo, a eletricidade, são intangíveis, mas não são intelectuais ou imateriais. Cite-se, em contrapartida, a herança e o fundo de comércio, sem dúvida bens incorpóreos.
Os bens intelectuais existem originários da ficção humana, mas são identificáveis e podem possuir valor econômico.
O Direito Romano (período da história compreendido entre os anos 450 a.C e 450 d.C) já classificava as coisas em corpóreas e incorpóreas nas "institutas" de Gaio, nas de Justiniano e no "Digesto". Cicero, com base em Aristóteles, já distinguia as coisas em existentes - as que se podem ver e tocar (quae cerni tangiue possunt) - e intelectuais, as que são apenas concepções do espirito (quae intellegentur).
As coisas corpóreas eram, para os juristas romanos, as perceptíveis aos sentidos (quae tangit possunt) - e as incorpóreas as não perceptíveis (quae tangit non possunt).
Caio Mario da Silva Pereira informa que "...do Direito Romano nos vem uma grande divisão, que distribui todos os bens em dois grandes grupos, o das chamadas coisas corpóreas, e o das coisas incorpóreas, tendo em vista, segundo GAIO, a possibilidade de serem ou não tocadas: "corporales hae quae tangit possunt, velut fundus, homo, vestis, aurum, argentum et deniquaelae res innumerabiles. Incorporales quae tangit non possunt, qualia sunt ea quae iure consistunt, sicut hereditas, usus fructus, obligationes quoquo modo contractae."
O critério distintivo básico era a tangibilidade ou possibilidade de serem tocadas, o que, no estado atual da ciência, seria inexato, por excluir coisas perceptíveis por outros sentidos, como os gases, que não podem ser atingidos com as mãos, e nem por isso deixam de ser coisas corpóreas e de valor econômico.
Nosso Código Civil, assim como as leis civis dos outros países, não faz menção a coisas incorpóreas, ou intelectuais, nem à propriedade intelectual. Apenas preservava os Direitos Autorais através dos Arts. 649 a 673, que foram revogados pela Lei No. 5.988, de 14 de dezembro de 1973.
O regime da Propriedade Industrial, entretanto, assim como os Direitos Autorais, sempre evoluiram como institutos próprios e especiais, previstos na Constituição.
A Constituição de 1988 é farta sob vários aspectos, assim como protege ampla e indiscutivelmente a propriedade intelectual, através da afortunada redação do Art. 5, IX ("Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos"): "...é livre a expressão da atividade intelectual, artística, cientifica e de comunicação, independentemente de censura ou licença."
O inciso XXVII, do Art. 5 da Constituição, garante especificamente os Direitos Autorais (no caso do software, ou programa de computador, os direitos autorais estão garantidos, também, nas Leis Nos. 9.610/98 e 9.609/98).
O inciso XXIX, ainda do Art. 5 da Constituição, assegura as patentes de invenção, a proteção à criação industrial, a proteção da propriedade sobre marcas, nomes de empresas, " ... e outros signos distintivos, ...".
A proteção do direito de propriedade sobre bens intelectuais, ou seja, a concessão de um privilégio, ou exclusividade, para a exploração comercial de uma determinada obra intelectual, além, evidentemente, dos direitos de exclusividade de uma marca, ou do segredo de uma fórmula ou de um processo industrial, além dos Direitos Autorais e do "copyright", é algo que estimula o desenvolvimento humano e resulta no aperfeiçoamento da tecnologia. E a propriedade sobre a tecnologia "será a riqueza típica dos próximos anos". Já é difícil lembrar-se quantas pessoas disseram isso.
Ao saber que terá a garantia legal e a proteção do Estado para auferir, com exclusividade e por um período certo, os lucros pela exploração comercial dos seus inventos e das suas idéias, o homem sente-se incentivado a pensar e inventar, criar intelectualmente, tornando práticas novas idéias e esforçar-se e investir, tempo e dinheiro, no desenvolvimento de obras - úteis para si ou apenas de interesse da coletividade.
Há, contudo, em minoria insignificante, os que não admitem a prerrogativa da exclusividade atinente a propriedade sobre bens intelectuais - e protestam pela publicização do seu domínio - a utilização, reprodução e disseminação das idéias e dos inventos, em geral, por qualquer interessado e sem maiores restrições, nada sendo devido ao criador ou inventor, como melhor forma de convivência e desenvolvimento social.
Os defensores de tais idéias fundamentam-se no risco da existência de situações de monopólio, prejudiciais ao meio social como um todo, quando as pessoas que possuem o privilégio passam a poder prejudicar outras pessoas, arbitrando preços extorsivos, fazendo decair a qualidade de produtos, ou provocando situações artificiais e desequilibradas, com o fim de lucro.
As leis, entretanto, que regulam a propriedade sobre bens intelectuais, procuram promover o estimulo, à divulgação das obras criadas pelo homem - e sua utilização pela sociedade.
A propriedade intelectual é hoje, em um crescendo, um importante e valioso setor na economia mundial e um componente do patrimônio dos países e das pessoas físicas e jurídicas, em geral.
De forma geral, os países do mundo, incluindo os do "terceiro mundo" e os que ainda restam do regime socialista, possuem leis estabelecendo a proteção das invenções e da propriedade intelectual, em geral. Um dos últimos países a adotar uma Lei de Patentes foi a República Popular da China, em 12 de março de 1984, cuja tradução, para a língua inglesa foi publicada e divulgada pela WIPO/OMPI - Organização Mundial da Propriedade Intelectual em 24 de março de 1984.
R. Michael Gadbaw e Timothy J. Richards acrescentam que a criatividade humana, o desenvolvimento e o aparecimento de novas tecnologias, reconhece-se, hoje em dia, são a matéria prima das economias modernas. Através do desenvolvimento de novos produtos e serviços e através do desenvolvimento de métodos para produzir e prover seus próprios produtos e serviços, a criatividade humana tem a capacidade de alterar seu "status quo", qualquer que seja o investimento de capital e trabalho humano. A habilidade de criar e operacionalizar novas idéias e novas tecnologias torna-se, cada dia mais, o fator determinante do sucesso ou do insucesso, seja na competição entre empresas ou entre nações.
As idéias e tecnologias, frutos da imaginação e da criatividade humanas constituem-se na nossa propriedade intelectual, uma forma de propriedade tão valiosa quanto a terra ou o dinheiro. Diferentemente do carvão e do óleo, que alimentaram a revolução industrial, a propriedade intelectual não é um recurso indefinidamente renovável. Carece ter incentivada sua produção.
Entre as nações industrializadas há um forte consenso a favor da garantia dos direitos sobre a propriedade intelectual. Este consenso, entretanto, não se estende a determinados países em desenvolvimento, cuja política a respeito da propriedade intelectual ainda reflete uma estratégia baseada na aquisição de tecnologia no mais curto espaço de tempo, e implícita, às vezes explicitamente, permite o uso não autorizado da propriedade intelectual de outros países ou empresas estrangeiras. Estima-se que as perdas, ou a redução de lucros, já há mais de 20 anos atrás, das empresas americanas, relacionadas com uso não autorizado da propriedade intelectual, somavam 25 bilhões de dólares por ano - de um total de 60 bilhões de dólares anuais que eram, já na época, solapados pelo uso indevido da propriedade intelectual, em geral .
Segundo PONTES DE MIRANDA , com a concepção da propriedade intelectual e da propriedade industrial, "...venceu-se o obstáculo de ordem conceptual-histórica, a construção dos direitos que tem por objeto a criação literária, artística e científica e assinalações industriais ou inventos, como direitos reais. Os chamados bens imateriais passaram a ser suscetíveis de direitos dominais e de outros direitos reais. Elaborações de conceitos, de sentimentos e de vontade, de prevalecente valor intelectual ou prático, foram postas ao lado dos objetos triviais, como as pedras, os metais e os seres vivos apropriáveis. Note-se que se saiu do espaço das três dimensões geográficas e, depois de se admitirem como coisa as energias utilizáveis, se reconheceu a objetividade jurídica a fatos de dimensões sociais - da arte, da ciência e da economia. Não só o que tem valor resultante da composição da matéria, como as partes integrantes e os produtos do solo e os animais, ou as obras manuais e fabricadas, há de ser possível objeto de direito real.”.
As obras do engenho humano, literárias, artísticas e científicas, são obras, como o tijolo, a pedra britada, o aro de ferro, o cano de chumbo e a cerca. Mas a estrutura dos sistemas jurídicos resistia a técnica de as considerar objeto de direito real. No Código Civil Brasileiro, tal solução venceu, energicamente, em toda a extensão.
A disciplina dos direitos que tem por objeto obras de criação literária, artística e científica e obras que se destinam a fins práticos na produção e distribuição de outros bens e serviços foi dividida em duas partes quase estanques do direito das coisas: a dos direitos autorais (da propriedade literária, artística e científica) e a da propriedade industrial, que começa - nas fronteiras da criação intelectual - com as invenções - e vai terminar na simples marcação de produtos destinados ao comércio.
Com o título "propriedade intelectual" tratamos, de forma geral, do direito concernente a obra literária, artística e científica e do direito concernente as invenções patenteáveis, aos modelos de utilidade, desenhos ou modelos industrias, variedades novas de plantas e animais, marcas de indústria e de comércio, proveitos dos nomes comerciais, títulos de estabelecimentos, insígnias comerciais ou profissionais, expressões ou sinais de propaganda e recompensas industriais.
Ainda para PONTES DE MIRANDA , nos idos de 1956, o direito brasileiro, quanto a natureza jurídica da propriedade intelectual, se filiou à melhor corrente doutrinária, vinculou os bens imateriais, como propriedade, na divisão tripartida clássica do direito Romano: direitos pessoais, direitos reais e obrigações.
Assinala JOÃO DA GAMA CERQUEIRA abranger a propriedade imaterial tanto os direitos relativos as produções intelectuais do domínio literário, científico e artístico, como os que tem por objeto as invenções e os desenhos e modelos industriais, pertencentes ao campo industrial:
"... Tendo a mesma natureza, o mesmo objeto, i.e., criação intelectual, e o mesmo fundamento filosófico, além de possuírem acentuada afinidade econômica-jurídica e apresentarem inúmeros pontos de contacto; esses direitos formam uma disciplina jurídica autônoma, cuja unidade doutrinária e científica repousa na identidade dos princípios gerais que regem seus diversos institutos".
Acentua o jurista que as diversas produções da inteligência e do engenho humano dividem-se em dois conjuntos principais, conforme se manifestam no domínio das artes e das ciências, ou no campo das indústrias:
" O primeiro grupo denomina-se, geralmente, propriedade literária, científica e artística, em oposição à propriedade industrial, que designa o segundo. Ambos, sob a denominação genérica de propriedade imaterial ou propriedade intelectual, constituem o objeto do direito industrial, considerado como ramo autônomo da ciência jurídica. Mas, nos países em que o direito industrial não logrou alcançar a autonomia didática, doutrinária ou legislativa, a propriedade imaterial e desdobrada em membra disjecta: a propriedade literária, científica e artística, é estudada geralmente, como parte do direito civil, ao passo que a propriedade industrial é considerada como capítulo do direito comercial ou, quando muito, como simples especialidade no quadro desse ramo do direito."
2 - AS DUAS GRANDES DIVISÕES DA PROPRIEDADE INTELECTUAL.
A PROPRIEDADE INTELECTUAL, como é sabido se divide em duas principais categorias distintas, em todo o mundo:
1 - a Propriedade Industrial, regulada no Brasil pela Lei 9.279, de 14 de maio de 1996;
2 - os Direitos Autorais, definidos e regulados pela Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1.998, que protegem as obras científicas, literárias e artísticas – e, pela Lei 9.609/98, o programa de computador (software) .
Nos países da "Common Law" (Estados Unidos, Reino Unido e suas colônias e ex-colônias) os direitos autorais se chamam "copyright", havendo certas diferenças entre ambos os conceitos. A expressão inglesa "Copyright", não pode normalmente ser traduzida como "Direito Autoral", ou como "direito a cópias"; segundo Richard Mawrey e Keith Salmon, in "Computers and the Law" (BSP Professional Books, 1988) copyright quer dizer o direito de fazer outra pessoa parar de fazer uso não autorizado de uma obra original, ou, como, citaram os próprios, Laddie, Prescott and Vittoria, in "Modern Law of Copyright" copyright não é um direito de poder fazer alguma coisa, mas o de poder fazer os outros pararem de fazer.
Tanto a propriedade literária, científica e artística como a propriedade industrial têm por objeto as produções da inteligência e do engenho humano, sendo certo que na propriedade industrial se incluem outros objetos, que não constituem propriamente frutos de trabalho intelectual, mas que são protegidos sob outros títulos. Malgrado a natureza idêntica de seu objeto, a propriedade literária, científica e artística e a propriedade industrial possuem domínios próprios, perfeitamente delimitados pela natureza especial das obras e produções que se incluem num e noutro desses ramos da propriedade imaterial, motivo por que podem e devem ser tratadas e estudadas separadamente, e com certo critério de autonomia. Esses domínios são inconfundíveis, traçando-se os seus limites de acordo com o caráter artístico ou industrial da criação. Somente esse critério pode ser adotado para discriminar o campo de aplicação das leis que regulam a propriedade literária, científica e artística e das que regem a propriedade industrial, porque, posta de lado essa distinção, todas as produções do espírito reduzir-se-iam a uma só categoria de produções intelectuais.
Sem dúvida parece haver, entre a propriedade literária, científica e artística e a propriedade industrial, uma zona intermediária, onde se situam as criações que participam, ao mesmo tempo, da natureza das obras de arte e dos característicos das produções industriais, como se dá com os desenhos e modelos industriais e com os programas de computador, não se podendo saber, como dizem alguns escritores, "... onde finda a arte e começa a indústria". Mas os desenhos e modelos industriais e as obras de artes plásticas e decorativas, distinguem-se por característicos próprios, apenas os que lhes são comuns, tornando possível traçar-se nitidamente o limite entre os dois ramos da propriedade imaterial.
De acordo com a definição dada e o critério de distinção que se adota, incluem-se na propriedade industrial os privilégios de invenção, os modelos de utilidade, que em muitos países não são protegidos como criações distintas das invenções, os desenhos e modelos industriais, as marcas de fábrica e de comércio, o nome comercial em suas diversas modalidades, inclusive as indicações de origem ou providências dos produtos, os segredos de fábrica, as recompensas industriais e a repressão da concorrência desleal.
3 - QUESTÕES CONTROVERSAS.
Ressalte-se que há bens imateriais - de expressão econômica - sobre os quais se exerce a titularidade do direito de propriedade, mas que não estão agrupados em quaisquer dos dois conceitos já formalizados e tradicionalmente consagrados (A Propriedade Industrial e os Direitos Autorais). Como exemplo podem ser considerados as apólices de seguros, o fundo de comércio, os créditos, em geral e os direitos, em geral, quando passíveis de valoração econômica - os quais - igualmente, são obras da criação e da ficção humanas.
Ressalte-se, também que há regras (técnicas) contábeis a respeito de "ativos", por exemplo, que autorizam considerar-se como de propriedade da empresa determinados bens, como expressamente, o software (Portaria No. 04/85, da Secretaria da Receita Federal, que autoriza amortizar em 5 e 3 anos o custo com aquisição e/ou desenvolvimento de programas de computador).
Os atuais códigos não agrupam os direitos como coisas imateriais - só porque não admitem, sem nenhuma razão lógica - que os direitos sejam, ao mesmo tempo, sujeito e objeto, ou sujeito e "coisa".
4 - A QUESTÃO INTERNACIONAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL.
Há um regime mundial para a proteção de propriedade intelectual, até certo ponto. Mas há, também, acerca da propriedade intelectual, uma complexa e, razoavelmente volumosa e conflitante, quantidade de tratados e acordos, internacionais, regionais ou bilaterais. Anos atrás o GATT - General Agreement on Trade and Tariffs (atualmente OMC-Organização Mundial do Comércio/WTO - World Trade Organization) passou a preocupar-se com a propriedade intelectual e a estabelecer regras gerais acerca de "copyright" e propriedade industrial.
A maioria dos acordos internacionais sobre propriedade intelectual são feitos no âmbito da política traçada pela OMPI-Organização Mundial da Propriedade Intelectual, ou WIPO-World Intellectual Property Organization, criada em julho de 1967, com sede em Genebra e transformada em agência especializada das Nações Unidas em dezembro de 1974.
São dois os principais objetivos da OMPI: promover a proteção dos direitos de propriedade intelectual, com a finalidade de fomentar novos tratados e adequações das leis internas dos países, coletando e fornecendo informações e assistência técnica e facilitar a cooperação entre as associações de proteção à propriedade intelectual.
A LISTA DOS PAÍSES MAIS PERIGOSOS (Wall of Shame).
Há uma espécie de consenso, no mundo desenvolvido, ou seja, entre os países detentores de tecnologia - felizmente este conceito já começa a mudar, relativamente ao Brasil - no sentido de julgarem os países do "terceiro mundo" como perigosos, no campo da apropriação indevida dos direitos intelectuais - "o terceiro mundo é o quartel general dos piratas de tecnologia", no dizer de certos autores.
R. Michael Gadbaw e Thimoty J. Richards chegam a elaborar uma tabela que demonstra o grau de risco de pirataria de "copyrights", patentes, marcas registradas, "trade secrets" e "design" de chips semicondutores na Argentina, Brasil, Índia, México, Coréia, Singapura e Taiwan. Nesta tabela o nível 0 (zero), por exemplo, quer dizer a mais alta periculosidade, alta atividade de pirataria e a não existência de leis para proteger a propriedade intelectual. O nível 4, que e onde o Brasil se encaixa quanto aos direitos autorais, ou "copyright", significa alguma "piratical activity" (atividade de pirataria), mas existe lei eficiente e o Governo mantém certo controle sobre o setor.
R. Michael Gadbaw e Thimoty J. Richards demonstram claramente qual o pensamento contemporâneo dominante no grupo dos países desenvolvidos, ao citarem, com preocupação, uma publicação da Associação da Indústria Farmacêutica da América Latina (ALIFAR), que diz:
"Patentes, com a preferência que elas trazem para a importação, eliminaria a produção local de matérias primas, que fora incrementada regionalmente em vários países, deteriorando o equilíbrio comercial em vários bilhões de dólares, e, consequentemente, reservaria os mercados regionais para as exportações oriundas dos Estados Unidos e de outras nações desenvolvidas a preços acima dos níveis internacionais” .
Em nível internacional, com relação aos direitos autorais e ao "copyright", o que existem são as leis internas dos países e os tratados internacionais. O mais antigo e aceito tratado internacional acerca de direitos autorais é o acordo feito na Convenção de Berna, em vigor desde 1886 - administrado pela OMPI. Outro importante tratado é a Universal Copyright Convention (UCC) estabelecida em 1952 e administrada pela UNESCO.
A partir do início do Século XX foi dado início a um processo de simplificação e eliminação do maior número possível de formalidades para a obtenção da proteção legal do direito de autor - a primeira delas foi suprimir a necessidade do registro. No Brasil o registro é faculdade do autor - uma medida administrativa que visa a garantir a anterioridade da obra perante terceiros. Nos Estados Unidos o registro e obrigatório.
5 - A PROPRIEDADE INDUSTRIAL.
Com relação à propriedade industrial, não há "leis" internacionais, mas tratados, protocolos e acordos internacionais que buscam harmonizar as leis internas dos países, sempre buscando o máximo de proteção a propriedade intelectual .
O principal tratado internacional a respeito da propriedade industrial foi produzido na Convenção de Paris (1883), e estabelece os princípios a respeito dos regimes sobre patentes. A WIPO/OMPI centraliza, também, a administração e o controle dos acordos internacionais sobre propriedade industrial.
A Propriedade Industrial trata das patentes - ou títulos de concessão de privilégios de invenção, de modelos de utilidade ou de modelo e de desenho industrial. Tais privilégios serão concedidos sempre que a obra for original, suscetível de utilização industrial e lícita;
Luiz Leonardos , ao comentar "a natureza do direito sobre a invenção patenteada e a marca registrada", afirma que "...de fato, se procurarmos verificar qual a substancia do direito assegurado pela patente de invenção ou pelo registro de marca, veremos que, em ambos os casos têm eles uma característica comum: a de assegurar a exclusividade do uso do bem (incorpóreo) a que se referem. No primeiro caso a invenção, no segundo a marca. Trata-se, pois, de títulos que garantem a seu titular o uso, gozo e disponibilidade daqueles bens, ou seja, estabelecem um vínculo direto entre o titular e a coisa (incorpórea), identificando um direito de propriedade".
Hilary E. Pearson, em seu precioso livro "Computer Contracts - an international guide to agreements and software protection" diz, em outras palavras, que há determinados conceitos básicos na maioria dos sistemas de patentes. Em geral a proteção é dada a uma idéia inventiva, pela proibição de que outros dela façam uso ou a comercializem, sem permissão do inventor, por um período que fica ao redor dos 20 a 30 anos. Alguns sistemas exigem que a invenção seja inédita e útil e há algumas coisas para as quais não se fornecem patentes, como normas científicas, princípios matemáticos e, até, qualquer coisa usado no tratamento de males humanos - a maioria dos países, entretanto, protege patentes sobre produtos farmacêuticos.
A propriedade industrial pode ser definida, de modo mais amplo, como o conjunto de normas legais e princípios jurídicos de proteção à atividade do trabalho, no campo das industrias e a seus resultados econômicos, abrangendo, assim, a proteção das produções intelectuais do domínio industrial (invenções, modelos de utilidade e desenhos e modelos industriais) e toda a matéria relativa a repressão da concorrência desleal, inclusive as marcas, o nome comercial, as indicações de origem dos produtos, etc... Gama Cerqueira prefere a primeira definição, por ser mais restrita, particularizando melhor o objeto da propriedade industrial.
6 - PROPRIEDADE INDUSTRIAL E CONCORRÊNCIA DESLEAL.
A propriedade industrial e a teoria da repressão da concorrência desleal entrelaçam-se intimamente, podendo-se, hoje em dia, considerá-las como dois aspectos diversos das mesmas relações jurídicas.
A evolução das doutrinas que têm por objeto a concorrência desleal processa-se de modo contínuo, mas lento. O problema da concorrência desleal e de sua repressão só se impôs à consideração dos juristas, de modo mais agudo, nos tempos modernos, pois o crescente progresso das indústrias e do comércio, aliado a outros múltiplos fatores, deu lugar ao aparecimento de uma competição sem regras e sem limites, entre comerciantes e industriais, empenhados em obter vantagens cada vez maiores sobre os seus concorrentes.
Em vários países desenvolvidos o “Direito da Concorrência” (“Competition Law”) é considerado suficientemente relevante para consistir em uma disciplina própria nas Faculdades de Direito.
Em nosso país, onde a aplicação da doutrina da repressão da concorrência desleal, baseada nos princípios do Direito Civil, encontra a mesma resistência, por parte de nossos tribunais, que a teoria do abuso de direito, as primeiras manifestações daquela doutrina verificaram-se na promulgação da Lei sobre Marcas de Fábrica e de Comércio, de 1975, inspirada na necessidade de se proteger a indústria contra os abusos da livre concorrência, que caracterizam a concorrência desleal .
A doutrina da concorrência desleal constitui, pois, o princípio informativo da propriedade industrial, e tende a ser, em estágio mais adiantado de nossa evolução jurídica, a síntese desse ramo do Direito e como que o seu coroamento. Resumindo, podemos dizer que a teoria da concorrência desleal abrange toda a propriedade industrial, cujas leis constituem aplicações particulares de seus princípios gerais.
7 - O INVENTOR COMO SUJEITO DO DIREITO SOBRE A INVENÇÃO.
Em princípio, o autor da invenção, o inventor, é o sujeito de todos os direitos decorrentes da invenção. Como resultado do trabalho intelectual do homem, como criação do seu espírito, a invenção pertence de modo natural ao seu autor, de acordo com o princípio segundo o qual a obra criada deve pertencer exclusivamente ao seu criador. Do fato da criação origina-se o direito do inventor, direito que se funda na lei natural e tem por objeto a própria invenção realizada. Logicamente, portanto, o inventor é o sujeito do direito sobre a invenção, do qual é corolário o direito de obter a patente, título por meio do qual o Estado reconhece o seu direito, garantindo-lhe a propriedade e o uso exclusivo.
De acordo com esses princípios, o antigo "Código da Propriedade Industrial", (Decreto-Lei 7.903, de 27/08/45) no art. 6) dispunha: "Os autores de invenção suscetível de utilização industrial terão o direito de obter patente que lhes garanta a propriedade e o uso exclusivo da mesma invenção, de acordo com as condições estabelecidas neste Código".
Esse Código mantinha, assim, o princípio da invenção pertencente ao inventor, inscrito nas sucessivas Constituições do pais e observado pelas leis anteriores sobre patentes. O Código atualmente em vigor consagra o mesmo princípio, estendendo-o aos autores de outras criações industriais ao dispor, no art. 6: "... Ao autor de invenção, de modelo de utilidade, e de modelo industrial e de desenho industrial será assegurado o direito de obter patente que lhe garanta a propriedade e o uso exclusivo, nas condições estabelecidas neste Código".
Não se segue daí, entretanto, que o requerente do privilégio deva provar ou invocar a sua qualidade de autor da invenção ou firmar declaração formal nesse sentido, não se podendo ter como implícita na disposição transcrita a exigência dessa condição. O Código, no art. 6, apenas reconhece o direito do inventor, em tese. Pode-se, pois, antecipar que a repartição incumbida da concessão das patentes não tem a faculdade de investigar a qualidade do pretendente do privilégio. A patente concede-se a quem a requer, presumindo-se no requerente a qualidade de inventor ou de legítimo sucessor do autor da invenção. (O que vem expresso no citado artigo). Mas, por outro lado, a ausência do exame subjetivo por parte da repartição não derroga o princípio segundo o qual a invenção pertence ao inventor. Se o requerente não for o próprio inventor, ou seu sucessor, mas terceiro que haja usurpado a invenção, ao verdadeiro autor caberá, conforme o caso, opor-se à concessão da patente, demandar a sua anulação ou reivindicar o privilégio.
8 - OS CESSIONÁRIOS DO INVENTOR.
Ao autor da invenção, para o efeito da concessão da patente, equiparam-se os seus sucessores a qualquer título.
O direito do inventor, como já vimos, só se aperfeiçoa e adquire plena eficácia depois do seu reconhecimento pelo Estado, mediante a concessão da patente que o coloca sob a proteção especial da lei. O direito do inventor, porém, preexiste ao privilégio. Embora privado das garantias especiais da Lei, é um direito que não encontra limites no tempo e no espaço. O inventor pode dispor livremente da sua criação, quando e onde entender; pode conservá-la inédita, explorá-la secretamente, divulgá-la, entregando-a ao domínio público, ou colocá-la sob proteção da lei, requerendo o respectivo privilégio. Do mesmo modo, lícito lhe é ceder a invenção, a título gratuito ou oneroso, com todos os direitos dela decorrentes, principalmente o de requerer a patente. A omissão da lei a esse respeito não se opõe à cessão dos direitos do inventor, antes de requerido ou de concedido o privilégio, ficando a cessão sujeita ao direito comum.
Cedendo o inventor a propriedade da invenção e o direito à patente, poderá o cessionário requerê-la no próprio nome, com necessidade de exibir o instrumento da cessão, inclusive se declinar a sua qualidade de sucessor, caso em que a prova desta qualidade será exigida. Qualquer dúvida ou contestação que surja deverá ser dirimida entre as partes interessadas, de acordo com o direito comum e o contrato. Estando, porém, em curso, o processo de concessão do privilégio, o cessionário, para poder prosseguir nele e obter a expedição da patente em seu nome, terá de exibir o instrumento da cessão do invento, a qual, nesse caso deve abranger expressamente os direitos decorrentes do depósito do pedido.
Podem, ainda, os autores de qualquer criação industrial, ceder a outrem todas as determinadas criações que realizarem e o direito de requerer as respectivas patentes. É um contrato sobre direitos futuros, sujeito, igualmente, às regras do direito comum. Neste caso, também, o cessionário poderá figurar como requerente do privilégio, sem necessidade de provar a sua qualidade, salvo na hipótese de ser contestado o seu direito.
9 - INVENTOS INDUSTRIAIS.
J.X. Carvalho de Mendonça enfatiza: "... o industrial ou técnico que, após meditados estudos, demoradas investigações e penosos sacrifícios, consegue inventar ou descobrir novos produtos industriais, novos meios ou a aplicação nova de meios conhecidos para obter um produto ou resultado industrial, ou melhorar a invenção de outros, presta relevante serviços a sociedade, concorrendo para o fomento da indústria, e tem o incontestável direito do fruto do seu labor ".
Concretizado ou não o invento industrial em máquinas ou aparelhos, o objeto de propriedade industrial é o bem incorpóreo, o objeto ideal, a idéia, o que define o invento, naquilo que é passível de direito de propriedade industrial. Antes de tudo, é preciso que se trate de invenção, não de descoberta .
Consiste o invento ou invenção na aplicação de uma dada descoberta para consecução de um fim. É a utilização de determinados efeitos para a satisfação de uma necessidade. Invento industrial é a criação do ser humano que pode ser utilizada com êxito ou eficiência pela indústria, em virtude da novidade que a caracteriza. É o aparelho, a máquina, ou conteúdo complexo de ambos. Atributo básico da invenção industrial é a melhoria qualitativa e quantitativa do progresso técnico existente num dado momento histórico.
Privilégio é direito ou "status" especial que a lei concede a certas pessoas ou coisas como exceção ou dispensa de obrigações constantes de lei geral.
Nas duas últimas constituições - a de 1969, art. 153, e a de 1988, art. 5, XXIX - a lei federal assegurara privilégio temporário aos autores de inventos industriais . Antes, em 1824, 1891, em 1934, e em 1946, a regra jurídica constitucional alternava a outorga do "privilégio exclusivo para a exploração do invento" com o "ressarcimento" (1824), ou "prêmio razoável" (1891), ou "justo prêmio" (1934 e 1946). Assim, ou o "privilégio temporário para a exploração do invento" ou "prêmio justo", ressarcimento dado como compensação, quando a divulgação (e não "vulgarização", que é minimização, por significar tornar vulgar, em 1824, em 1891, em 1934, em 1946).
10 - TEMPORARIEDADE E UTILIZAÇÃO OBRIGATÓRIA DO PRIVILÉGIO CONCEDIDO.
Na Inglaterra, em 1623, o privilégio era concedido por 14 anos. No Brasil, após a chegada de Dom João VI, o alvará de 28 de abril de 1809, regulamentando o art. 179, inc. 26 da Carta Política Imperial de 1814, a Lei de 28 de agosto de 1830 fixou o privilégio temporário exclusivo em 25 anos, com prorrogação, desde que o invento fosse posto em prática dentro de dois anos, com prazo agora improrrogável (Resolução de 15 de abril de 1881). O art. 40 e seu parágrafo único da nova lei de patentes brasileira fixa o prazo em vinte anos
Patenteado o invento, impõe-se a utilização do objeto criado, em caráter de privilégio, pelo prazo que a lei federal estipular. Assim, como aos autores de obras pertence o "direito exclusivo de utilização", que pode ser exercido ou não, assim também ao "inventor de aparelho industrial" pertence esse direito, agora, porém em caráter obrigatório, não obstante que tal privilégio se erija em "propriedade" (Lei 3.129, de 07/12/52, arts. 1 e 2).
A utilização é pressuposto indispensável para o deferimento, pela autoridade competente (O INPI - Instituto Nacional da Propriedade Industrial), do requerimento que solicita a patenteação. A prestação administrativa (obs.: ... e não a "prestação jurisdicional administrativa", como quer Pontes de Miranda ) exigida, resulta da natureza do ato administrativo, em questão, que é ato vinculado, ou seja, "obrigado a ser editado, desde que o administrado cumpra os requisitos exigidos por lei". Deferido o requerimento, nasce a propriedade, direito e uso exclusivo "erga omnes". Além de "vinculado", o deferimento é " condicional" à utilização do invento. E o inventor pode perder o direito exclusivo de uso, em decorrência da não-utilização.
11 - EXTENSÃO DA PROTEÇÃO E PROTEÇÕES CONSTITUCIONAIS.
Além de assegurar aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, a regra jurídica constitucional oferece proteção (a) às criações industriais; (b) a propriedade das marcas; (c) aos nomes de empresa; e (d) a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.
A Convenção de Paris para a proteção da Propriedade Industrial, em vigor no Brasil por força do Decreto 75.572, de 8.4.1975, em seu art. 1, item 2, define: " A proteção da propriedade industrial tem por objeto as patentes de invenção, os modelos de utilidade, os desenhos ou modelos industriais, as marcas de fábrica ou de comércio as marcas de serviços, o nome comercial e as indicações de proveniência ou denominações de origem, bem como a repressão da concorrência desleal".
Acrescenta o inciso 3 do mesmo artigo que "... a propriedade industrial deve ser entendida na mais ampla acepção, aplicando-se não só a indústria e ao comércio como também as indústrias agrícolas e extrativas e a todos os produtos manufaturados ou naturais, exemplificando com os vinhos, cereais, tabaco em folha, frutas, animais, minerais, águas minerais, cervejas, flores e farinhas“.
O Código da Propriedade Industrial vigente no Brasil, Lei 9.279, de 14/05/96, em seu art.2, relaciona os direitos de propriedade industrial, cuja proteção se efetua da seguinte forma:
“I - Concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade;
II - concessão de registro de desenho industrial;
III - concessão de registro de marca;
IV - repressão às falsas indicações geográficas; e
V - repressão à concorrência desleal;”
Nota-se, de imediato, a ausência do nome comercial, previsto na Convenção Internacional, bem como o título de estabelecimento e da insígnia, que tradicionalmente foram protegidos no Brasil pela lei de propriedade industrial. Quanto a estas categorias, o art. 119 da Lei 5.772/71 declarava que o nome comercial e o título de estabelecimento "continuarão a gozar de proteção através de legislação própria, não se lhes aplicando o disposto neste Código", e o parágrafo 1 do mesmo artigo determinava que os pedidos em andamento de nome comercial fossem encaminhados ao Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC).
Quanto ao nome comercial, além da previsão constitucional (art. 153, 24), encontra proteção expressa na Lei das Sociedades Anônimas, à qual se reporta, também, o Decreto 3.708, de 1919 (Sociedade por Quotas) em seu art. 18 para os casos omissos, entre os quais se inclui a proteção do nome comercial.
O DNRC, por Portaria 1/74, regulamentou o registro de extensão da proteção do nome comercial para as demais Juntas Comerciais que não a da sede da sociedade.
No entanto, quanto ao título de estabelecimento, não há, no momento, a legislação própria a que fazia referência o art. 119 do CPI. O mesmo se diga quanto às insígnias, que só eram referidas no parágrafo 2 do art. 119, para declarar que seus registros se extinguirão, definitivamente, expirados os respectivos prazos de vigência.
Caberia acrescentar, ainda ao rol dos direitos de propriedade industrial, o "know-how", que hoje é considerado um direito de propriedade industrial, definido como um bem imaterial de exclusividade imperfeita, sujeitos os contratos de "know-how", aliás, ao registro no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), por força do art. 126 da Lei 5.772, e, segundo defendem alguns autores, a figura denominada de imitação servil.
O Código da Propriedade Industrial regula, em seu Título I, o processamento e concessão das patentes de invenção, no Titulo II o pedido e processamento de registro de desenhos industriais, no Titulo III das marcas, no Titulo IV das indicações geográficas, no Titulo V dos crimes contra a propriedade industrial, no Titulo VI da transferência de tecnologia e da franquia, no Titulo VII das disposições gerais e no Titulo VIII das disposições finais e transitórias.
12 - REGISTRO DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL.
Como esclarece Pontes de Miranda "...o que se registra não é o direito autoral de personalidade; é o direito autoral de exploração. O registro não o faz nascer; dá-lhe, apenas, a presunção de ser titular quem como tal consta do registro (eficácia erga omnes). Tal presunção é elidível por prova em contrário, o que induz à propriedade da obra e o registro; a certidão somente o prova. Também se presume titular do direito autoral de personalidade quem o é do direito autoral de nominação, mas a prova contrária à presunção, a favor desse, destrói,implicitamente, aquela”.
O titular do direito autoral de personalidade que propõe uma das ações adequadas ao seu direito, deve acrescentar ao pedido o de mandamento para se cancelar o registro. Idem, quem propõe a ação declaratória negativa, ou de invalidade ou de ineficácia do negócio jurídico de cessão do direito autoral de nominação.
No Código Civil, art. 673, diz-se: "Para segurança do seu direito, o proprietário da obra divulgada por tipografia, litografia, gravura, moldagem, ou outro qualquer sistema de reprodução; depositará, como destino ao registro, dois exemplares na Biblioteca Nacional, no Instituto Nacional de Música ou na Escola Nacional de Belas-Artes do Distrito Federal, conforme a natureza da produção".
Diz o art. IX da Convenção de Washington de 22 de junho de 1946 (Lei 12, de 22 de junho de 1948, Decreto 26.675, de 18 de maio de 1949):
"Quando uma obra, criada por um nacional de qualquer Estado Contratante, ou por um estrangeiro nele domiciliado, houver obtido o direito de autor no referido Estado, os demais Estados Contratantes conceder-lhe-ão proteção sem necessidade de registro, depósitos ou outra formalidade. Tal proteção será a que concede a presente Convenção e a que atualmente concedam e no futuro concederem os Estados Contratantes aos nacionais, de acordo com suas leis".
13 - LITÍGIOS EM MATÉRIA DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL.
Em "Litígios em matéria de Propriedade Industrial", apresentado no seminário "O Direito, a Ciência e a Tecnologia nos anos 80", que teve lugar nos dias 8 a 10 de outubro de 1981, na UERJ - Universidade do Estado do Rio de Janeiro, o Dr. Carlos Henrique de C. Froes, expos que:
"... Nos crimes contra a propriedade industrial procede-se, geralmente, através de queixa-crime, havendo, por isso, a necessidade do prévio estabelecimento do corpo de delito por meio da medida de busca e apreensão, em conformidade com o art. 252 e seguintes do Código de Processo Penal. Há, porém, um caso de ação pública, que é o crime de fraude no comércio, a chamada FALSIFICAÇÃO, de que trata o art. 175 do Código Penal. Aqui não é atingido, apenas, o interesse privado do titular do registro de marca, mas o interesse público do consumidor.
Os crimes mais freqüentes são a reprodução ou imitação de marca, a violação de patente e os de concorrência desleal, mais particularmente o de desvio de clientela, que se tipifica independentemente da existência de registro, alcançando, portanto, os casos de usurpação e imitação de marca alheia não registrada (ou em processo de registro).
No plano cível destaca-se a ação de abstenção de uso, ou seja, a ação destinada ao cumprimento de obrigação de não fazer, em que a parte prejudicada poderá pedir ao Juiz a incidência de multa diária a partir da citação do réu, com arrimo nos artigos 287 e 664 do Código de Processo Civil. Esta ação pode ser cumulada com a de perdas e danos causados. Cabe, por outro lado, a busca e apreensão de produtos vendidos sob marcas fraudulentas ou fabricados em violação de patentes, como medida cautelar, com fundamento no art. 798, do CPC, desde que presentes os clássicos pressupostos do "fumus boni juris" e do "periculum in mora" .....
Importantes são, também, os litígios envolvendo o INPI - Instituto Nacional da Propriedade Industrial, autarquia que tem a atribuição legal de conceder registros e patentes, garantindo, assim, a propriedade industrial no Brasil. Como todo ato administrativo, e suscetível de controle jurisdicional, por força do art. 153, parágrafo quarto, da Constituição Federal. A esse respeito, merecem destaque as ações de nulidade de registros e de patentes. Ressalte-se a possibilidade da suspensão dos efeitos do registro ou da patente através de medida cautelar, seja preparatória, seja incidente. Há, ainda, outras ações, não previstas no Código da Propriedade Industrial, que são as de nulidade de atos administrativos de recusa de registros e de patentes. O primeiro caso parece ter sido o do inventor GILBERTO DE FREITAS, cuja patente para um novo processo de tingimento de grãos de café foi indeferido pelo então Departamento Nacional da Propriedade Industrial, por decisão definitiva na esfera administrativa. Inconformado, o inventor ajuizou ação perante a 3a Vara federal do Rio de Janeiro, que a julgou procedente, sendo a sentença, posteriormente, confirmada, unânimemente, pelo Tribunal Federal de Recursos .
Tarcisio Queiroz Cerqueira
ADVOGADO
www.tarcisio.adv.br
|
Artigos