Tarcisio Queiroz Cerqueira

AS ILEGALIDADES DA MICROSOFT – OU, SOFTWARE: VICIOS E ILEGALIDADES NAS DILIGÊNCIAS DE VISTORIA E BUSCA E APREENSÃO NAS AÇÕES ANTI-PIRATARIA) (1)

TARCISIO QUEIROZ CERQUEIRA LLM, Ph.D
www.tarcisio.adv.br
Advogado. Mestre em Direito pela Universidade Gama Filho no Rio de Janeiro e Doutor/Ph.D em Direito pela University of Bristol, na Inglaterra. Consultor Jurídico de empresas de software e serviços nacionais e estrangeiras.

OS VÍCIOS NOS PROCEDIMENTOS DE VISTORIA EM COMPUTADORES. Em processos judiciais provocados por violação de direitos autorais vinculados a programas de computador e/ou furto e uso indevido de informações confidenciais de empresas de software e serviços, mais conhecidos como demandas anti-pirataria, é comum que o prejudicado, após assegurar-se da autoria do delito, requeira medida cautelar de produção antecipada de provas na modalidade de vistoria (2). É medida preparatória prevista no Código de Processo Civil, Arts. 846 e segs. e que consiste, no caso, em exame pericial nas instalações e equipamentos do réu, em busca de códigos fonte de programas, ou rotinas ou partes de programas e/ou informações confidenciais, esquemas eletrônicos e documentos e indícios diversos.

Deve-se dar preferência à vistoria, ao invés da busca e apreensão; pelo menor efeito danoso que pode causar ao réu e por que pode o juiz, na busca e apreensão, exigir depósito em forma de caução, prevendo a possibilidade de dar o autor com os burros n’água, ou seja, prevenindo não encontrar o autor os programas e informações que procura e causar dano ao réu. A caução seria uma garantia de reparação. O valor caucionado reverteria para sanar possíveis danos do requerido, injustamente atacado pelo autor.

De qualquer forma os trabalhos de perícia, a critério dos peritos e/ou dos oficiais de justiça, podem ser acompanhados pelos advogados de ambas as partes, podendo se fazer também presente, no recinto da diligência, além dos advogados, um representante do réu com a finalidade de atender a questões próprias levantadas por peritos e oficiais de justiça no curso dos procedimentos. Ninguém, entretanto, muito menos os advogados do autor da ação, pode ter irrestrito acesso às dependências, equipamentos e informações do acusado de pirataria. Os peritos devem guardar consigo as listas dos programas e outras informações encontrados nos meios físicos na sede da empresa requerida, não podendo fornecer qualquer informação sobre seu conteúdo aos advogados de quaisquer das partes – e se por acaso fornecerem quaisquer informações a uma das partes, o que não devem fazer, devem fornecê-las, as mesmas informações, também à outra; para que atuem de maneira imparcial - nenhuma das partes pode conhecer de antemão o material colhido pela perícia

Autor e réu devem tomar conhecimento do resultado da perícia no mesmo momento e de maneira oficial, formal e completa. Não pode o perito tratar com maior intimidade ou privilegiadamente a parte autora só porque trata-se da parte autora - e com ela e seus representantes teve contacto antes da diligência - e fornecer-lhe, preferencialmente, informações acerca do objeto da perícia. Aos peritos cabe imparcialidade, da mesma forma que ao Julgador e a todos os que operam no judiciário, incluindo os funcionários do cartório e oficiais de justiça, os quais representam o Juiz e aos quais cabe também fiscalizar e fazer cumprir a legalidade dos procedimentos.

Uma ação de produção antecipada de provas, comum nas ações anti-pirataria, é determinada pelo Juízo, a pedido do autor, para diligenciar junto ao réu em busca de provas. Obtidas as provas o Juiz as examina e, após avaliá-las, as coloca à disposição do autor para delas fazer uso dentro dos limites da legislação.

A medida cautelar não é levada a efeito pelo autor na pessoa de seus advogados, com o uso de peritos. Isto é deformar os procedimentos e viciá-los. De fato e de direito a medida cautelar, assim como qualquer outra medida, é levada a efeito pelos oficiais de justiça a mando do Juiz. A prestação jurisdicional é prerrogativa do judiciário na pessoa dos funcionários públicos devidamente credenciados. E deve ser imparcial.

Não pode o autor – por seus procuradores – ingerir, interferir, ter preferência acerca de informações, ter acesso a computadores, ou mesmo realizar, ele próprio, por seus advogados, como acontece freqüentemente, a medida, ou participar ativamente no curso dos trabalhos periciais da diligência de produção antecipada de provas. Ou, se pode o autor, deve poder também o réu – da mesma forma e em igualdade de condições - sob pena de ser nula a perícia.

IMPORTANTE: O acesso a regiões não permitidas dos HDs constitui violação de direitos, que facilita a posse de dados e informações sensíveis ou privilegiadas.

O AUTO DE VISTORIA, documento necessário, exigido pelo Código de Processo Civil - Art. 843 - e formalmente firmado pelos oficiais de justiça deve informar, detalhadamente, um a um, quais programas foram retirados dos computadores do réu, ou, se não retirados, cujas identificações foram anotadas no curso da verificação dos computadores pelos peritos nomeados, com vistas a constar no laudo pericial - assim como deve informar, pelo menos, quais os diretórios de HDs, ou seja, os espaços de discos rígidos que foram acessados pelos peritos. Também deve descrever as informações colhidas e documentos copiados ou apreendidos.

Hoje é comum que o auto de vistoria, de maneira telegráfica, diga apenas que os oficiais de justiça, “... em cumprimento ao mandado judicial, dirigiram-se aos estabelecimentos do réu e lá estando, após as formalidades legais, procederam a vistoria...”(sic). O que é incompleto e falho.

O Art. 843, do CPC, determina que:

Art. 843. “Finda a diligência, lavrarão os oficiais de justiça auto circunstanciado, assinando-o com as testemunhas.”

Circunstanciar significa “esmiuçar”, descrever pormenorizadamente, em todas as circunstâncias, “... expor as circunstâncias de um fato” (Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. 24ª Edição. Ed. Nova Fronteira e Michaelis – Dicionário da Língua Portuguesa. Editora Melhoramentos. 1998).

Não é, certamente, o que se vê nos resumidos e genéricos autos de vistoria, geralmente carentes de informações e circunstâncias, isentos de pormenores e ambíguos, sem as devidas assinaturas de testemunhas – impeditivos de defesa.
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(1) - A MICROSOFT é a campeã das medidas judiciais anti-pirataria no Brasil – e talvez no mundo inteiro. É comum que a Microsoft, por seus advogados - vários por regiões e estados - cometa um sem número de ilegalidades em suas abordagens judiciais à cata de software pirateado, conduzindo os procedimentos de vistoria e busca e apreensão recheados de vícios processuais, os quais, se identificados podem e devem ser apontados ao Juiz da causa, favorecendo enormemente a empresa ré.

(2) - Ação Cautelar de Produção Antecipada de Provas na modalidade vistoria “ad perpetuam rei memoriam”, locução latina que significa “para perpetuar o estado/a memória da coisa/do fato”. Tem cabimento quando há justo receio de que as provas se esvaiam e as circunstâncias se modifiquem após um certo tempo.