Constituição Federal
Art. 5º, XXVII. “Aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;”
Lei 9.610/98
Capítulo III – DOS DIREITOS PATRIMONIAIS DO AUTOR E DE SUA DURAÇÃO
“Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica.
Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, ...”
Lei 9.609/98
CAPITULO V - DAS INFRAÇÕES E DAS PENALIDADES
“Art. 12. Violar direitos de autor de programa de computador:
Pena - Detenção de seis meses a dois anos ou multa.
Par. 1º. Se a violação consistir na reprodução, por qualquer meio, de programa de computador, no todo ou em parte, para fins de comércio, sem autorização expressa do autor ou de quem o represente:
Pena - Reclusão de um a quatro anos e multa.
Par. 2º . Na mesma pena do parágrafo anterior incorre quem vende, expõe à venda, introduz no Pais, adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de comércio, original ou cópia de programa de computador, produzido com violação de direito autoral.
Par. 3º . Nos crimes previstos neste artigo, somente se procede mediante queixa, salvo:
I - quando praticados em prejuizo de entidade de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo poder público:
II - quando, em decorrência de ato delituoso, resultar sonegação fiscal, perda de arrecadação tributária ou prática de quaisquer dos crimes contra a ordem tributária ou contra as relações de consumo.
Par. 4º . No caso do inciso II do parágrafo anterior, a exigibilidade do tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, processar-se-á independentemente de representação.
Art. 13. A ação penal e as diligências preliminares de busca e apreensão, nos casos de violação de direito de autor de programa de computador, serão precedidas de vistoria, podendo o juiz ordenar a apreensão das cópias produzidas ou comercializadas com violação de direito de autor, suas versões e derivações, em poder do infrator ou de quem as esteja expondo, mantendo em depósito, reproduzindo ou comercializando.
Art. 14. Independentemente da ação penal, o prejudicado poderá intentar ação para proibir ao infrator a prática do ato incriminado, com cominação de pena pecuniária para o caso de transgressão do preceito.
Par. 1º. A ação de abstenção de prática de ato poderá ser cumulada com a de perdas e danos pelos prejuízos decorrentes da infração.
Par. 2º. Independentemente de ação cautelar preparatória, o juiz poderá conceder medida liminar proibindo ao infrator a prática do ato incriminado, nos termos deste artigo.
Par. 3º. Nos procedimentos cíveis, as medidas cautelares de busca e apreensão observarão o disposto no artigo anterior.
Par. 4º. Na hipótese de serem apresentadas, em juízo, para a defesa dos interesses de qualquer das partes, informações que se caracterizem como confidenciais, deverá o juiz determinar que o processo prossiga em segredo de justiça, vedado o uso de tais informações também à outra parte para outras finalidades.
Par. 5º. Será responsabilizado por perdas e danos aquele que requerer e promover as medidas previstas neste e nos arts. 12 e 13, agindo de má-fé ou por espirito de emulação, capricho ou erro grosseiro, nos termos dos arts. 16, 17 e 18 do Código de Processo Civil.”
A expressão “violar direitos de autor de programas de computador”, que define o crime, do texto do caput do Art. 12, da Lei 9.609/98, é por demais ampla. A conhecida “pirataria” de software, ou seja, a cópia não autorizada de um programa, para uso ou comercialização, guardadas as exceções existentes no texto da lei, não constitui, a rigor, a única violação de direitos de autor de programa de computador. Podem ser entendidos como “violação”, e, consequentemente, enquadrados como crime, entre outros atos:
a comercialização ou divulgação, de forma geral, não autorizada do todo ou partes do programa e da sua documentação (manuais, descrições técnicas, etc.);
qualquer alteração no programa feita sem consentimento do autor, seja esta alteração a retirada ou substituição de trechos ou rotinas, ou telas, ou um acréscimo ou conjunto de acréscimos intercalados de rotinas desenvolvidas, pelo próprio infrator ou por qualquer outra pessoa, com o propósito de adulterar, descaracterizar e tornar irreconhecível o programa original;
o uso do programa de forma diversa daquela estipulada em contrato, ou, mesmo, inexistindo qualquer contrato, sem autorização expressa e prévia do autor;
a simples tentativa de prática de quaisquer dos atos enumerados.
Caberia perguntar o que entende o legislador por “violação de direito de autor de programa de computador”: apenas a reprodução não autorizada de cópias ou também qualquer outro tipo de violação, tendo em vista que é amplo o espectro de direitos do autor do software, os quais podem ser violados, também em amplo espectro, assim como ampla é a variedade de atos que podem violá-los. Da forma como está, “violar direitos” pode abranger um amplo conjunto de atos, desde as pequenas e simples às grandes e graves violações.
No crime, a tipificação do ilícito, fornecida pela Lei dos Direitos Autorais, deixa a desejar; ainda mais que o software (programa de computador) e as “... obras literárias, científicas e artísticas...” guardam, entre si, diferenças fundamentais e profundas. Não obstante, o entendimento geral, buscando apoio irrestrito na Constituição Federal e na Lei dos Direitos Autorais, é que a simples reprodução ou cópia não autorizada de programa de computador, para uso próprio ou de terceiros, com ou sem intento de lucro, é crime, e sujeita o infrator às sanções civis e penais, bem como às reparações previstas na legislação especial.
A Constituição Federal de 1988, Art. 5, inciso XXVII com clareza estabelece que:
XXVII - “Aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;”
Tal determinação já seria suficiente para preservar os direitos autorais, mesmo na ausência de lei ordinária. Só os autores, com exclusividade, podem utilizar, publicar ou reproduzir suas obras.
A Lei dos Direitos Autorais é não só clara, mas enfática. Estabelece duplamente, nos
Arts. 28 e 29, os direitos de utilização da obra pelo autor.
“Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica.
Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, ...”
Ou seja, não resta dúvida: é proibido usar, divulgar ou publicar, assim como reproduzir quaisquer obras sem a expressa autorização de seus autores.
Consideramos relevantes as considerações trazidas por Antonio Chaves1, relacionadas com a antiga Lei 7.646/87, o qual, em concordância com o que ressaltamos, também afirma:
“A vaguedade das expressões do art. 35, tal qual ocorre com o art. 184 do Código penal, levanta a necessidade de averiguar o que é que se entende por violação de direitos de autor de programas de computador. O fato de se submeter a matéria relativa a software às normas de direito de autor tem a conseqüência de importância fundamental de deixar bem definido que não só o violador de qualquer direito a essa modalidade especial de criação, como quem vender, expuser à venda, introduzir no País, adquirir, ocultar ou ter em depósito, para fim de venda, original ou cópia do mesmo, produzido com violação daquelas prerrogativas, estarão sujeitos às mencionadas sanções. As violações ao direito de autor são reprimidas no Brasil pelos arts. 122 usque 130 da LDA e pelos arts. 184 a 186 do Código Penal, com cominações cuja severidade aumentou muito em virtude das modificações introduzidas pela lei no 6.895, de 17/12/80, que, nas violações para fins de comércio, passou a atribuir pena de reclusão de um a quatro anos e multa de dez mil a 50 mil cruzeiros, dispensando ainda, em grande número de casos, o procedimento mediante queixa do interessado. Cuidando especificamente do criador em matéria de software, enumera o art. 5 do Projeto de Lei Tipo elaborado pela OMPI, como prerrogativas do titular, as de impedir os seguintes atos:
I - divulgar o software ou facilitar a divulgação a quem quer que seja antes que tenha sido tornado acessível ao público com o consentimento do proprietário;
II - dar ou facilitar o acesso a um objeto que armazene ou reproduza o software antes que este tenha sido tornado acessível ao público com o consentimento do proprietário;
III - copiar o software por qualquer meio ou sob qualquer forma;
IV - utilizar o programa de computador para estabelecer um programa de computador idêntico ou praticamente idêntico, ou uma descrição do programa de computador ou de um programa de computador praticamente idêntico;
V - utilizar a descrição de programa para estabelecer uma descrição de programa idêntica ou praticamente idêntica ou um programa de computador correspondente;
VI - utilizar o programa de computador ou um programa de computador estabelecido pela maneira indicada nos pontos III, IV ou V, para comandar o funcionamento de uma máquina capaz de dar tratamento à informação, ou armazená-la em semelhante máquina;
VII - oferecer ou reter para fins de venda, de locação ou de cessão sob licença, vender, importar, exportar, alugar ou ceder sob licença ou software ou o software estabelecido da maneira mencionada nos pontos III, IV ou V;
VIII - realizar os atos mencionados no ponto VII com relação aos objetos armazenando ou reproduzindo o software ou o software estabelecido de maneira mencionada nos pontos III, IV ou V.
Um dos problemas mais delicados que enfrenta a programação cibernética é o da violação dos direitos, que podem assumir diferentes modalidades: divulgação, acesso, cópia, utilização do programa ou de sua descrição não autorizados...”.
A lei dos Direitos Autorais cria a figura da “contrafação” para caracterizar a violação do Direito Autoral, ou reprodução não autorizada de obra protegida pelo Direito Autoral (Art. 5º, VII). “Contrafator”, consequentemente, será o agente da contrafação.
Hermano Durval esclarece que:
“A violação máxima, ordinariamente conhecida sob a designação de contrafação, consiste na reprodução total, não autorizada de obra alheia protegida. Neste caso, não há problema: a violação revela-se por si mesma, pelo simples confronto do exemplar incriminado com o original; daí dizer-se que o dolo do agente é in re ipsa. É secundária a falta de prejuízo do autor ofendido e que até pode consistir em um simples dano moral; não importa a forma externa da reprodução fraudulenta, como a mudança de formato ou de cor, a redução do original a miniatura, ou sua reprodução por meio diferente; e também não influi a importância, o mérito e o destino - fins de beneficência, político, religioso, científico, militar ou de divulgação cultural - da obra violada; ou ainda que o infrator indique a fonte, omita-a ou alegue a possibilidade de confusão com a obra genuína... ... Também não afasta a ilicitude a circunstância do infrator aditar notas ou comentários seus ou intercalar trechos mais ou menos extensos de sua lavra: tanto num quanto noutro caso, os acréscimos não têm outro propósito senão disfarçar a apropriação ilegítima...”
Existindo o dolo, seja ele “direto” ou “indireto”, haverá o crime. Denomina-se “dolo direto” quando o resultado alcançado é exatamente aquele pretendido pelo agente; “indireto” quando o resultado ultrapassa as intenções do criminoso, ou acaba sendo diferente delas. Assim, por exemplo, quando a cópia pirateada cai em mãos de terceiros, que a copia e comercializa.
O Código Penal estabelece, no Art. 28, as penas de “reclusão, detenção e multa”. A pena de detenção é mais branda que a de reclusão e se aplica a delitos menos graves, bem como a delinqüentes de menor periculosidade. Quando a pena de detenção não exceder de dois anos, comporta suspensão condicional, ou sursis. A pena de multa, prevista no Art. 35 do Código Penal, é fixada em sentença e deve ser paga em até dez dias após o trânsito em julgado da sentença - podendo o juiz estender este prazo em até três meses (Art. 36, do Código Penal). Note-se que, no caso da Lei do Software, as penas de detenção e multa são cumulativas.
Magalhães Noronha, ao comentar o Art. 184 do Código Penal, que tipifica os crimes contra a propriedade intelectual (“Art. 184 - Violar direito de autor de obra literária, científica ou artística”), traz um pouco de luz à questão informando que “...o objeto jurídico do Art. 184 é o direito de autor de obras literárias, científicas e artísticas, ..., o código não menciona que direitos são esses, competindo, então, à lei civil especificá-los. É esta, pois, que dá o conteúdo do direito autoral mencionado neste artigo, o que vale dizer ser este norma penal em branco...”
Da mesma forma é norma penal em branco a disposição do caput do Art. 12, não obstante os parágrafos 1º e 2º do mesmo artigo estabelecerem agravamento da pena se a violação consistir em reprodução para fins de comércio ou venda, exposição para venda, introdução no País, ocultação, depósito, etc., de original ou cópia de programa de computador. Caberia, pois, ao legislador, ser mais específico.
O crime admite co-autoria, a qual pode ocorrer entre o usuário, seus empregados e prepostos, o editor do programa, os representantes, distribuidores e intervenientes e intermediários, em geral.
A vítima, ou ofendido, pode ser pessoa natural ou jurídica e é indiscutível a existência de “concurso de agentes”, uma vez que a lei trata expressamente do assunto (parágrafo 2º do Art. 12). A Lei dos Direitos Autorais (Art. 104) e o Código Penal (Art. 184, parágrafo único) estabelecem a responsabilidade solidária: “... quem vender, ou expuser à venda, obra reproduzida com fraude, será solidariamente responsável com o contrafator...”
O crime admite tentativa por ser delito material e fracionável, já que é possível constatar:
- a prática de atos executivos;
- a não verificação de resultado típico a esse delito;
- ocorrência, no curso da ação delituosa, de circunstâncias estranhas à vontade do agente e impeditivas do resultado, e;
- dolo direto ou eventual correspondente ao delito tentado.
O Código Penal, Art. 12, II, conceitua crime tentado como aquele que “...quando iniciada a execução, não se consuma, por circunstâncias alheias à vontade do agente.” Daí ser perfeitamente compreensível a existência da tentativa de copiar ou adulterar um programa de computador, bem como a ocorrência, no iter criminis, de circunstâncias, alheias à vontade do infrator, que venham impedir a consumação do ato delituoso: interrupção por terceiros, queda de energia elétrica, problemas técnicos em geral, como travamento do sistema, operação indevida, etc.. Deve haver, evidentemente, o elemento subjetivo do crime: o dolo, ou seja, “...o agente quer o resultado ou assume o risco de produzi-lo.
Tais aspectos são relevantes e de interesse prático, já que comumente verifica-se o cometimento de crimes, contra os direitos autorais sobre programas de computador, no interior de instalações empresariais, sendo supostamente praticados por funcionários, encarregados da operação ou programação de computadores, muitas das vezes atuando sob ordens e com subordinação hierárquica.
José Salgado Martins traz à tona o Art. 17, do Código Penal, que isenta de pena “...quem comete o crime por erro quanto ao fato que o constitui, ou quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. É a consciência da liceidade da ação.”
Assim é o caso do empregado, operador, programador ou analista de sistemas, vendedor, representante, ou qualquer outro, que copia, altera, distribui, comercializa, programa de computador supondo que a cópia, ou matriz, utilizada para reprodução, alteração, divulgação, distribuição ou comercialização foi legalmente adquirida, ou que existe a devida autorização. Outra circunstância, atinente ao empregado que copia programas por imposição hierárquica ou obediência a ordem superior, diz respeito ao fato de que o empregado apenas está isento de culpa se a ordem ou imposição superior não for “manifestamente ilegal”.
Faz-se oportuno trazer o que ensina Francisco Campos, na exposição de motivos do Código Penal (em 04 de novembro de 1940), que afirma: “... a ordem de superior hierárquico só isenta de pena o executor se não é manifestamente ilegal...”, outorgando-se, assim, ao empregado encarregado da execução, “... uma relativa faculdade de indagação da legalidade da ordem...” - isto quer dizer que o empregado, ao receber uma ordem para copiar um programa deverá, envidando esforços normais, procurar saber se a ordem é, ou não, manifestamente ilegal. A partir do momento do conhecimento da ilegalidade da ordem, caso o empregado prossiga com o ato de copiar (mesmo se ameaçado de demissão, por exemplo - o que caracterizaria uma coação) será enquadrado como co-autor, ou seja: estará, de qualquer modo, concorrendo para o crime, o que fará incidir nas penas a este cominadas (Art. 25 do Código Penal). Isento de pena (inocente) estará o empregado que, ao procurar saber se a ordem é, ou não, ilegal, for informado da sua legalidade.
O resultado do ato criminoso pode ultrapassar aquele pretendido pelo agente. No caso do software pode haver, por culpa do “pirata”, uma proliferação de cópias ilegais em sucessão desgovernada, o que exacerba a lesão ao direito do autor, e, consequentemente, agrava o crime.
O parágrafo 3º, do Art. 12, estabelece que nos crimes previstos somente se procede mediante queixa, salvo quando cometidos em prejuízo de entidade de direito público, autarquia, etc. (I), ou quando resultar em sonegação fiscal, perda de arrecadação tributária, etc.(II).
O Código Penal (Art. 102, parágrafo 2º) esclarece que a ação promovida mediante queixa é a chamada “ação penal privada”, sendo a queixa oriunda do “...ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo.” Ou seja: a titularidade para iniciar a ação penal pertence ao ofendido. O Art. 105 do Código Penal estabelece que o direito de apresentar queixa, salvo disposição em contrário, decai em seis meses contados do dia em que veio a saber quem é o autor do crime.
A queixa apresentada por pessoas jurídicas é regulada no Código de Processo Penal, Art. 37, o qual estabelece que: “As fundações, associações ou sociedades legalmente constituídas poderão exercer ação penal, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem, ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios gerentes.”
A pessoa jurídica pode ser parte passiva na relação judicial de direito penal, e agente do crime, ou seja, assumir a responsabilidade penal pelo ato cometido. Obviamente, “... as infrações à lei penal causadas por pessoas jurídicas são imputáveis às pessoas físicas que as constituem e que produziram o dano ou perigo.” (Art. 37, CP).
O ponto de partida, entretanto, está no Art. 173, parágrafo 5º, da Constituição Federal, ad litteram:
"Art.173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, com forme definidos em Lei.5º. A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular popular”.
A Lei nº 9.605, de 12/02/1998 veio estabelecer definitivamente a responsabilidade penal da pessoa jurídica:
“Art. 3º - As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.
Parágrafo único - A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.”
Ao determinar, o Art. 13, da lei do Software, que “A ação penal e as diligências preliminares de busca e apreensão (...) serão precedidas de vistoria, podendo o Juiz ordenar a apreensão das cópias produzidas ou comercializadas com violação de direito de autor...”, isto significa, na prática, que ambas as ações - de vistoria e de busca e apreensão (esta última especificamente prevista na Lei 9.610/98, Art.102, e no Código de Processo Civil, Arts. 839 a 843) - poderão ocorrer, não só simultaneamente, como, também, podem ser requeridas na mesma peça processual e inaudita altera parte, ou seja, sem audiência, ou sem conhecimento prévio, da parte contrária - em segredo, ou em silêncio, de forma que não haja tempo para que se desfaçam provas (Art. 804, do CPC), através de concessão de liminar, bastando que o requerente exponha suas razões justificativas da medida e da ciência de estarem as cópias, produzidas ou meramente utilizadas, sem autorização, no lugar designado (Art. 840 do CPC).
Na ação de vistoria, ou produção antecipada de provas (Arts. 846 a 851, do CPC) os peritos nomeados pelo Juiz, examinando os equipamentos, discos rígidos, disquetes, etc., verificarão a existência do alegado, ou seja: a existência das cópias do programa produzidas, ou simplesmente utilizadas, sem autorização. O Cumprimento do mandado de busca e apreensão se fará pelos Oficiais de Justiça. O Código de Processo Civil, no Art. 842, parágrafo 1º, determina que os Oficiais de Justiça, caso não sejam atendidos, poderão arrombar as portas externas e internas, quais sejam os armários, etc. ”...onde presumem que esteja oculta a pessoa ou a coisa procurada.” O parágrafo 2º diz que os Oficiais de Justiça se farão acompanhar de duas testemunhas - e o parágrafo 3º , do Art. 842, diz, expressamente, que em se tratando de violação de Direito Autoral “... o Juiz designará, para acompanharem os oficiais de justiça, dois (2) peritos aos quais incumbirá confirmar a ocorrência da violação antes de ser efetivada a apreensão.” - após a diligência os Oficiais de Justiça deverão fazer relatório detalhado (“...lavrar auto circunstanciado...”), que será assinado juntamente com as duas testemunhas. (Conf. Art. 843, do Código de Processo Civil).
A medida cautelar, mesmo sendo proposta com base nos Arts. 846 e segs. do Código de Processo Civil, que tratam da produção antecipada de provas, tendo em vista o momento em que é, algumas vezes, impetrada, ou seja, a priori, antes do início do feito, ou, antes da propositura de ação principal, e, principalmente, tendo em vista os fins a que se destina e a cautela que deve reger os feitos judiciais, em geral, configura-se como uma asseguração e uma produção de provas de procedimento preparatório, mais que uma produção “antecipada”.
A melhor doutrina jurídica é unânime em afirmar que, mesmo havendo uma diferença entre ambas, coexistem e são admissíveis a “asseguração e produção de provas” e a “produção antecipada de provas”; ambas reguladas na Seção VI, Art. 846 e segs. do Código de Processo Civil, sendo esta última, costumeiramente, proposta no curso da ação principal, em momento anterior ao que deveria normalmente suceder, e aquela em caráter preliminar, ou preparatório, antes do adentramento da inicial da medida principal.
Humberto Theodoro Júnior afirma que “A antecipação de prova pode dar-se antes do ajuizamento da ação principal ou no curso desta”. (p. 492). Ovídio A . Baptista da Silva, citando Pontes de Miranda, esclarece que “Não fez o legislador a distinção entre a pretensão a assegurar a prova para sua futura produção e a produção antecipada de provas...” (p. 216).
Há que se considerar a possibilidade de ser impetrada uma medida cautelar de produção de provas sem, necessariamente, haver busca e apreensão dos programas em códigos fonte ou objeto em poder do(s) réu(s), mas, apenas, munindo-se os peritos do equipamento necessário, produzir-se a prova através de uma diligência que possibilite efetuar, in loco, a cópia integral dos programas existentes nos computadores, de forma a poderem os peritos, com a necessária acuidade, confrontá-los com os programas do ofendido e apresentar laudo pericial detalhado acerca da identidade entre os programas.
Nestas circunstâncias, considerando que, como consequência da medida, em si, e das necessárias diligências, não haverá qualquer tipo de prejuízo ou dano para os réus, pode-se requerer a dispensa da caução, como faculta a parte final do Art. 804, do CPC.
O Art. 14, caput e parágrafo 1, da Lei do Software, estabelecem que o prejudicado poderá requerer ao Juiz a proibição da prática do ato incriminado, com cominação de pena pecuniária, cumulada com a ação de perdas e danos pelos prejuízos causados, decorrentes da violação do Direito Autoral. O parágrafo 2º estabelece que o prejudicado poderá requerer - e o Juiz poderá conceder - uma “medida liminar” que proíba a prática do ato incriminado, independentemente de ação cautelar preparatória.
O requerimento de proibição da prática de ato cumulado com pedido de multa diária para o caso de transgressão estão também previstos:
a)na parte final do Art. 123, da antiga Lei 5.988/73, Art. 102 da atual Lei 9.610, de 19/02/98, quando se determina que o autor poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos, “... ou a suspensão da divulgação ou utilização da obra, sem prejuízo do direito à indenização de perdas e danos.”
b)nos Arts. 287, 461 e 644 do Código de Processo Civil e 84 da Lei 8.078, de 11/09/90, Código de Defesa do Consumidor, e constitui o que se denomina, comumente, “Ação Cominatoria”, ou “pedido com cominação”. O Art. 644, do CPC, trata do pedido de condenação, do réu, “... a pagar uma pena pecúniaria por dia de atraso no cumprimento, contado o prazo da data estabelecida pelo Juiz.”
O ato cuja prática se pretende proibir é o uso de programa cuja reprodução foi feita de forma indevida, isto é, sem autorização do titular dos direitos sobre o mesmo - a não ser que o réu adquira, para atender suas necessidades, uma outra cópia de forma legal e legítima; esta, sim, poderá ser usada - o que não impede que ele continue sendo processado judicialmente e seja punido pela cópia anteriormente emitida de maneira criminosa.
Requerer-se-á, também, além da proibição do uso, a proibição da continuidade da reprodução não autorizada e, quando for o caso, a proibição da continuidade da comercialização da cópias indevidamente emitidas - nessa última hipótese enquadram-se os casos em que, além de uso e reprodução, o réu comercializa software indevidamente obtido.
Na mesma petição que inaugura a ação de procedimento ordinário e expõe as razões de fato e de direito para requerer, como pedido principal, as perdas e danos por prejuízos decorrentes do ato ilícito praticado pelo réu (Art. 14, parágrafo 1º, da Lei do Software), também pode o prejudicado requerer:
a)por concessão de liminar, independentemente de ação cautelar preparatória (Art. 14, parágrafo 2º), a proibição da prática do ato incriminado, qualquer que seja ele, e
b)que seja aplicada pena pecuniária em caso de transgressão do preceito, ou da decisão, estipulando qual o valor da multa diária em que deverá incorrer o transgressor, caso não se abstenha de praticar o ato, cabendo ao Juiz concordar, ou não;
Para fundamentar o pedido de indenização por perdas e danos, pode ser invocado, cumulativamente com a Lei do software e com a lei dos Direitos Autorais - cujos artigos 101 e seguintes estabelecem as sanções por violação de direitos, o princípio da responsabilidade civil, fundamentado, entre outros, no Art. 159, do Código Civil, que estabelece a obrigação de reparar o dano por todo aquele “...que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo... Complementando, o Art. 1.059, do Código Civil, estabelece que “...as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.”
Por último, devem ser aplicados os dispositivos do Título VII, capítulos I e II, da Lei dos Direitos Autorais, que tratam das sanções civis às violações de direitos autorais, entre os quais se destacam:
a)o Art. 103, in fine, que determina que “...Não se conhecendo o número de exemplares que constituem a edição fraudulenta, pagará o transgressor o valor de tres mil exemplares, além dos apreendidos.”;
b)o Art. 104, que estabelece a responsabilidade solidária de quem vende, expõe à venda, oculta, adquire, distribui, mantém em depósito ou utiliza a obra reproduzida com fraude;
c)o Art. 105, in fine, que faculta o valor da multa ser aplicado em dobro, quando o infrator for reincidente;
d)o Art. 106 que estabelece a perda ou destruição das máquinas, equipamentos e insumos destinados à prática do ilícito.
A “Pirataria” De Sistemas Operacionais.
Uma supostamente grande quantidade de trechos idênticos, entre dois programas de computador, não faz de um cópia do outro. As técnicas de programação estruturada e o enorme conjunto de ferramentas existentes (programas que auxiliam a fazer programas), além da extensa quantidade de rotinas já prontas fazem, do programador atual, um “montador” de programas. O que não acontecia há alguns anos atrás, quando programar um computador era um trabalho efetivamente “artesanal” e a parcela de criação e as inovações, introduzidas por um programador, sempre que desenvolvia um novo programa, era considerável.
Desenvolver e produzir programas de computador, hoje em dia, para uma empresa produtora de software, principalmente - até para um analista-programador free-lancer - é uma tarefa quase industrial. Resumindo, hoje, muitos programas são uma coleção de rotinas já prontas, que podem ser “linkadas”, entre si, poderíamos dizer. E até a ligação entre programas é feita por outros programas.
Por outro lado, o que é um Sistema Operacional? Poderíamos dizer, embasados em afirmações formuladas por técnicos do setor, que um Sistema Operacional é um conjunto organizado de programas que administra o processamento e controla o computador, suas partes e mecanismos, ou funções. Um Sistema Operacional (qualquer um) deve admitir (tornar possível processar) programas aplicativos ou utilitários compatíveis, em módulo objeto, traduzir seus comandos e executar suas funções, formar suas tabelas, etc. Fazê-los funcionar, enfim.
Esta é a primeira finalidade de um Sistema Operacional: tornar o computador receptivo para ser programado - de acordo com, ou impondo certas particularidades, admite-se, as quais podem variar de computador para computador, de fabricante para fabricante - IBM/UNISYS/APPLE/DIGITAL/ITAUTEC/HP (PARA MACROS E MICROS), etc. - conforme os interesses, o mercado, a tendência da tecnologia.
Depois disso, qualquer sistema operacional que alguém se disponha a fazer deve executar funções conhecidas, de segurança de processamento, de formação e acumulação de arquivos, críticas e formação de tabelas, etc. Também qualquer sistema operacional deve controlar e administrar áreas de memória, deve controlar periféricos e funções.
Não há dúvida que TODOS os sistemas operacionais (os já idealizados e os ainda por existir) possuem (e dificilmente deixarão de possuir) a maioria dos comandos ou trechos, em comum, entre si, e idênticos, às vezes, porque se destinam às mesmas funções e ao mesmo ambiente de máquina.
Atinge o óbvio compreender que podem existir muitos trechos iguais entre quaisquer sistemas operacionais, exatamente porque quem faz um novo sistema operacional fica sempre obrigado a realizar as tarefas elementares, ou óbvias. Já que, por definição, os Sistemas Operacionais, devem, sempre, fazer as mesmas coisas. As diferenças entre dois programas básicos - as que realmente fazem diferença - são poucas, às vezes sutis, e ficam por conta do talento e do desempenho das equipes que desenvolvem os complexos programas denominados, tecnicamente, de sistemas operacionais.
Nossa legislação sobre identidade de programas, do ponto de vista de se vir a constatar o crime de “pirataria” (ou “Violação de Direito de Autor”), seguido das sanções civis que a lei estabelece, não prevê quando ou como (parâmetros, indicadores, regulamentos) um programa pode ser considerado cópia de outro, a ponto de haver violação de direitos.
A antiga Lei do Software e seu Decreto Regulamentador estabeleciam regras sobre similaridade de programas para os casos de proibição, ou permissão, de comércio de software estrangeiro, no Brasil. Programas similares não são necessariamente cópia um do outro - muito menos, quando não forem similares.
Nossa legislação sobre Direitos Autorais, por outro lado, trata da cópia pirata como contrafação - o que não é totalmente cabível para software e, mais uma vez, demonstra que as Leis de Direitos Autorais não foram feitas para regular programas de computador – mas regulam.
A MICROSOFT Corporation, que, em caso pioneiro, no início da década de 80, acusou publicamente a PROLÓGICA Computadores Ltda., uma empresa brasileira, de haver “pirateado” o Sistema Operacional “MS-DOS” e comercializá-lo, no Brasil, com o nome de “SO16”, independentemente da procedência, ou não, da acusação, não é proprietária da idéia do sistema operacional. Os Direitos Autorais, previstos nas legislações de todos os países do mundo, visam a proteger a expressão de uma obra intelectual, nunca uma idéia - e seria um absurdo se fosse diferente.
O Windows roda por sobre o DOS, ou seja, é um sistema operacional de segunda grandeza. A vantagem é que estabelece um padrão mundial.
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